一、前言

2018年6月，证监会公布并试行《关于试点创新企业实施员工持股计划和期权激励的指引》（证监会公告[2018]17号），首次明确提出了允许设置“关于上市前制定、上市后实施的期权激励计划”。2019年3月，上交所发布的《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》中明确了关于发行人上市前制定、上市后实施的期权激励计划的核查和披露要求，后续包括2020年6月实施的《首发业务若干问题解答（2020）》《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》均对上述内容进行了确认，至2023年2月《首次公开发行股票注册管理办法》施行，拟IPO企业带期权上市从审核解答层面认可正式提升至法规政策层面予以明确。

二、相关法律法规

拟IPO企业期权激励计划制定与执行的相关规定要求如下：

结合上述规定要求，拟IPO企业采用期权激励或员工持股计划作为激励工具存在相应的实施（行权）节点要求，其中，出于维持发行人股权清晰、稳定等要求考虑，如仅采取期权激励作为激励工具，基于《证券期货法律适用意见第17号》的要求，实施时点可以为首发申报前实施完毕或首发申报前制定并在上市后实施两类情形，但不包括首发申报前制定并延续至上市后继续实施的情形，如存在此类情形，我们建议在申报前加速行权完毕或提前终止尚未实施完毕的期权激励计划，以满足审核关于发行人股权清晰和稳定的要求。

三、核查要点总结

拟IPO企业员工期权激励计划关注要点以《证券期货法律适用意见第17号》为主线，发行人及中介机构主要说明及核查事项要求如下：

（一）激励对象主体资格

根据《上市公司股权激励管理办法》第八条及主板、科创板、创业板上市规则要求，拟IPO企业员工期权的激励对象可以包括：

（二）激励计划的制定和执行安排

根据《证券期货法律适用意见第17号》核查要求，期权激励计划的制定和执行安排主要参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行，具体如下：

（三）资金来源

激励对象参与期权激励的资金来源限制主要参考《上市公司股权激励管理办法》第二十一条的要求，激励对象参与股权激励计划的资金来源应当合法合规，不得违反法律、行政法规及中国证监会的相关规定。上市公司不得为激励对象依股权激励计划获取有关权益提供贷款以及其他任何形式的财务资助，包括为其贷款提供担保。

*需要注意的是，根据尚未生效的《中华人民共和国公司法（2023修订）》第一百六十三条规定，“公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。”新公司法第一百六十二条关于回购股份情形是包括“员工持股计划”和“股权激励”两类独立事件的，第一百六十三条并未包含股权激励情形，从法规位阶角度，包括《首次公开发行股票注册管理办法》在内的证券法规亦尚待明确股权激励是否适用此类资助条款。基于谨慎考虑，如在期权激励中给予激励人员资助，亦应遵守新公司法关于审议程序及资助比例的要求，同时就激励对象还款能力、还款计划、增信措施等提前做出安排，避免公司及其他股东利益受损。

三、相关案例问询要点

（一）首发申报前实施完毕——风和医疗（预披露）

1、背景情况

（1）发行人在2018年至2022年之间通过多次分期授予员工股票期权实施股权激励，对于不同批次期权激励发行人设置了不同的等待期、公司及个人层面的考核目标。

（2）报告期期初，龚毓、陈玉红、周玲从发行人处离职，因其对发行人发展做出巨大贡献，经协商，三人放弃行使保留的期权，发行人向三人支付期权终止补偿金。

（3）为满足第二期股权激励的出资要求，由持股平台江阴柳涤统一代为向中信银行借款，激励员工对该等个人部分的借款以个人名义对中信银行进行担保；对于上述全部借款，发行人实际控制人孙宝峰以个人信用进行担保，并与中信银行签订《最高额保证合同》。

2、问询要点

（1）历次期权激励核心条款主要规定情况，结合服务期及离职人员相关条款实际执行情况、发行人向龚毓等三人支付期权终止补偿金等情形，分析历次股权激励服务期认定的准确性；历次期权公允价值计量的相关依据及其公允性；

（2）江阴柳涤合伙人是否均为发行人员工，历次合伙人变更与股票期权行权的对应关系，是否符合约定的行权条件，离职员工激励份额的处理是否符合协议约定和平台管理相关制度的规定；

（3）历次期权激励出资额来自于借款的具体情况，是否存在代持或潜在纠纷、相关股权权属是否清晰稳定。

3、核查要点

（1）获取并检查发行人《股票期权激励计划》《股票期权授予协议书》，访谈发行人财务总监及相关人员，了解股票期权激励计划的基本情况、授予情况、行权情况、等待期/服务期等；

（2）查阅《企业会计准则第11号—股份支付》等相关会计准则，询问发行人期权激励计划中离职人员相关条款与实际执行情况、支付期权终止补偿金的原因，判断是否影响等待期/服务期的认定；

（3）获取并检查江苏华信资产评估有限公司出具的《江苏风和医疗器材股份有限公司股权激励涉及的股票期权的公允价值追溯性资产评估报告》、询问评估师对股票期权的公允价值测试过程、关键参数等信息，并判断合理性；

（4）查阅历次期权激励计划授予及行权的股东大会决议、董事会决议、期权激励计划以及相关授权/行权员工名单、江阴柳涤合伙协议等文件；

（5）查阅江阴柳涤、孙宝峰及相关行权员工与中信银行签订的《并购借款合同》《最高额保证合同》；

（6）访谈员工持股平台合伙人，了解其入股资金来源、是否存在借款或代持情形，是否存在争议或纠纷等事项；

（7）查阅员工持股平台合伙人出资前的银行流水；

（8）查阅员工持股平台合伙人支付股权激励对价的凭证，及其支付股权激励对价相关账户相关银行流水，访谈借款出资合伙人并查阅其借款文件/流水、还款证明/流水、借款沟通记录；取得借款出资合伙人出具的说明函；对出借方进行访谈确认；

（9）检索中国裁判文书网、中国执行信息公开网等网站，核查是否存在与发行人股权激励相关的诉讼案件。

（二）首发申报前制定并在上市后实施——祥邦科技（预披露）

1、背景情况

（1）2021年12月和2022年6月，为激励骨干人员，发行人分两次进行期权激励，属于在首发申报前制定并准备在上市后实施的期权激励计划。发行人未充分说明股权激励对公司经营状况、财务状况的影响。

（2）发行人2021年12月第一次期权激励计划及2022年6月第二次期权激励计划授予的期权行权价格为35.00元/股，发行人授予的期权行权价格综合考虑了对员工的激励以及同期外部投资者的入股价格；期权激励业绩考核分为公司层面业绩考核与个人层面业绩考核，发行人未充分说明业绩考核标准。

2、问询要点

（1）说明发行人拟实施的股权激励计划是否符合《证券期货法律适用意见第17号》的规定，期权授予、等待期内和未来行权时的会计处理、是否符合《企业会计准则》；股份支付公允价值、分摊期限的依据、计算过程；结合合理假设进行测算，量化说明对报告期及未来经营状况、财务状况的影响。

（2）结合同期外部投资者的入股价格、对应市盈率或市净率情况，说明期权行权价格设置的合理性；业绩考核标准设置的具体情况、合理性。

3、核查要点

（1）获取并查阅了发行人股权激励相关的三会文件、《股权激励计划》《期权激励计划》《限制性实股授予协议书》《期权激励授予协议书》等文件，对激励对象进行了访谈，了解发行人股权激励的原因、授予范围、约定条款；

（3）查阅《证券期货法律适用意见第17号》第五条的相关规定，核查发行人股权激励事项是否符合该规定的要求；

（4）根据《企业会计准则》的相关规定，核查发行人期权激励相关会计处理是否符合该规定的要求；

（5）获取并查阅了两次期权激励评估报告及相应的股份支付费用计算表，复核公允价值的确定依据的合理性、股份支付费用计算的准确性，了解对发行人经营状况、财务状况的影响；

（6）获取并查阅公司工商资料、外部投资者投资入股协议及相关出资凭证，了解期权激励授予时同期外部投资者的入股价格；

（7）获取并查阅期权授予协议书、期权激励计划等文件，核查业绩考核标准设置情况及合理性；

（8）取得了公司报告期内各期间合并财务报表，复核各期间期权激励业绩指标的达成情况；

（9）核查历次涉及员工入股、退股的股权变动情况，分析是否涉及股份支付；

（10）获取并查阅限制性实股授予协议书、限制性实股激励计划等文件，核查服务期约定情况。

四、结语

结合上述规定及相关案例，在拟IPO企业仅采取期权激励工具的前提下，基于实施节点的不同，关注要点及审核口径存在较为明显的差异，如期权激励为首发申报前实施完毕，相对侧重于对激励计划实施情况的整体总结，主要从激励人员主体资格、资金来源以及是否存在潜在的股权纠纷等角度进行问询，而对于首发申报前制定并于上市后实施的情形下，具体如本文“三、核查要点总结”所述，则要求发行人及中介机构严格按照《证券期货法律适用意见第17号》要求的披露维度进行说明或核查。

此外，无论发行人选择采用上述何种实施条件的员工期权激励方式，参考《上市公司股权激励管理办法》的规定，均应设定相应的考核期（公司和个人层面），未来是否达成行权条件存在不确定性，且需要较高的过程管理能力（如离职补偿、等待期/服务期认定等），避免产生股权纠纷。

作者简介

房立棠

高级权益合伙人

主要业务领域：境内外资本市场、上市公司投融资、并购重组等

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张淼晶

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王  智

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