- 黄振达：专业和坚韧是律师服务的致胜秘笈——以一起跨境裁决承认与执行的商事案例为例
- 作者： 日期：2022-03-28
2022年3月21日，香港H公司的汇丰银行账户收到来自北京市第四中级人民法院依法执行划转款项，至此该公司申请境外裁决跨境承认与执行案件完美终结。这是一起长达6年的争议，申请人香港H公司与被申请人E公司于香港借款、境内投资成立合资企业、合资公司中国境内解散清算、清算分配用于偿还香港H公司的当年借款，并围绕该笔清算所得如何实现跨境支付并直接偿还香港H公司借款，以及如何确保资本金项下账户监管合法合规等法律问题交织在一起。据悉，本案也是国际商会ICC适用2017年版仲裁规则后首起涉及跨境裁决承认与执行案件，备受国际商会ICC关注，并计划征求各方意见后适当时机予以公布。
作为香港H公司的主办律师，也是发起国际仲裁解决问题的始作俑者，我本人经受住了期间的困难考验，最终圆满完成了客户所托。这起案件实际标的并不大，但是经历的问题解决思路、路径选择、程序冲突和最终峰回路转，经验值得分享。鉴于仲裁案件的保密性，请允许本人以隐名方式替代各主体表述。文中涉及的就具体法律政策规定在此不再详细罗列，本文重点是围绕争议整体架构，以时间为主线进行陈述、分析和评价。
一、案件基本事实和背景信息简述
2011年，国内上市企业BH公司的北京子公司BHN公司，计划与来自美国盐湖城的犹太技术专家合资成立是水油分离净化技术处理公司，用于开拓石油开采中的水油分离处理专项服务市场。按照合资约定，中方股东占股51%，美资占股49%，为避免外方技术作价的限制和估值，决定各方全部以现金出资。其中，考虑到未来技术使用许可，中资BH公司决定安排香港子公司H公司，在香港借款给美国合作者在香港注册成立的SPV公司E公司，双方在香港签署借款协议，约定H公司借款给E公司XX万美元，约定争议适用香港法律和香港法院诉讼解决。E公司以此为资本金，参与投资中国境内的水油分离净化处理的合资企业HE公司。HE公司组建后，发现水油处理技术在实验室表现完美，但是在具体应用实践中，由于量产规模等复杂原因，无法满足市场需要，为此经过股东各方协商决定依法解散清算该HE合资公司。2016年，在各方签署的解散HE合资公司协议中明确约定，外资E公司在合资公司解散清算中的股东分配收益用于偿还E公司在香港所欠付的H公司的借款，并约定清算协议涉及的争议适用于国际商会ICC（香港）仲裁，以仲裁普通程序并适用中国法，以英文作为仲裁语言。其后，中国境内的合资公司HE解散，依法办理清产核资、债权债务清理、纳税完结、清算公告、工商注销、投资和商务部门报备等手续。外资公司股东E公司代表就此离开中国与香港。其原本在香港设立的SPV公司并没有解散注销或转让，而是弃而不用长期搁置，无人打理服务，这导致该公司位于香港开设的银行账户由于长期无人管理，被银行关闭。如果需要恢复该银行账户使用功能，需要该公司执行董事和授权代表亲自前往香港银行柜台办理手续等。
香港H公司和国内BH母公司以及国内兄弟子公司BHN，一直尝试通过申请银行转账，将位于北京HE合资公司清算账户内的属于E公司待分配收益转移支付给香港H公司，实现借款债权受偿。但是国内业务经办银行认为该清算账户属于合资企业资本金账户，资本金跨境支付需要严格按照国家外管要求进行，即使满足支付条件也只能直接支付给香港E公司的账户（原出资人账户），而E公司由于经年没有维护，账户已经被银行关闭，如果需要该公司原负责人来香港处理，由于2019年以来的新冠疫情，差旅成本高，往返时间长，其也不愿意为此冒险而来，且时隔多年人事变更，沟通比较复杂困难。本案客户在委托我们服务之前，也曾多方论证，但基本结论就是无法实现该笔债权资金的划转和受偿。
本人的客户之一BH公司，是一家中国资本市场的上市公司。其需要合规解决公司历史遗留问题，因为公司已经发生重大资产重组，实际控制人已经更换，这笔历史遗留的债权纠纷需要尽快处理。为此，2020年年中，客户之一BH公司和香港子公司H公司一起咨询本人，希望律师能够给与一个切实可行的解决方案。我们团队经过认真梳理，结合实际情况认为，通过司法裁决方式获取H公司与E公司的债权确认、再通过跨境裁决承认与执行申请，通过司法强制路径实现该笔资金的跨境直接支付给债权人香港H公司。从而避免去花费时间、成本解决E公司在香港账户恢复问题。因为即使恢复该账户，且国内资金按照常规划转给香港E公司账户，如果同时再出现E公司其他债务纠纷，该笔资金可能就会出现意外被冻结或者优先支付其他债权人。或者出现E公司反悔，以诉讼时效等问题拒不返还该笔债权资金。由此可能存在香港H公司尽管付出很大努力，结果确是债权资金无法安全受偿，这种风险是可能存在的。
我们律师的价值在这个风险逻辑结构中体现了独特思维。我们建议在仲裁申请中明确：确认债权数额；请求依法将该笔位于中国境内清算账户内的资金直接支付给H公司的位于香港汇丰银行账户，而不是简单跨境支付给E公司账户，然后再通过E公司支付给H公司。即把支付路径也作为仲裁请求并直接强化固定。一般司法惯例而言，都是在执行阶段，以申请执行人提供财产线索方式解决债务资金支付划转问题。而本案处于跨境执行和资本金账户监管政策理解和适用，我们决定采取上述创新设计债务支付方式来保障诉求。因此，简单来说本案争议解决重点不在于债权本身，而是债权受偿支付的跨境方式，而且是跨境直接支付，不再是循规蹈矩的间接支付偿还模式，这才是我们律师的策划重点。
二、案件仲裁
鉴于上述基本事实和协议约定以及利弊分析，尽管本案争议可以有两个法律救济路径，即香港借款协议和HE合资公司清算协议约定的法律争议解决方式。我们坚持选择了以HE合资公司各方清算解散协议中的仲裁方式来解决争议，而放弃了原本借款协议中关于适用香港法和香港诉讼方式解决路径。我本人坚持认为，如果操作的好，这在时间成本和金钱成本上都会为客户节约支出并提高解决效率。
并鉴于案件争议金额低于国际商会仲裁院关于适用快速仲裁程序的额度，且我方客户愿意放弃额外的利息、罚息、违约金等费用主张，结合国际商会2017年颁布新仲裁规则，我们再次大胆提出改变原本约定的普通仲裁程序，而是改为快速仲裁程序，即由三名仲裁员变更为一名独任仲裁员受理。而这意味着对原仲裁条款的变更，处理不好仲裁条款本身的有效性存在一定风险。需要事先和外资方股东沟通一致意见。经过客户的有效沟通，律师和外资股东执行董事取得了联系，作为犹太人的外资方表现出了诚信精神，认可债权，并提出只要满足执行支付该笔债权，愿意配合。作为交换条件，我们承诺放弃额外索赔，只主张清算账户内资金本息。由此，案件解决变更为通过国际商会ICC香港办公室，适用快速仲裁程序，并由一名独任仲裁员进行审理。
我们据此于2020年8月向国际商会香港办公室提出仲裁申请，获得了受理立案、选定仲裁员，并按照仲裁规则进行了审理。鉴于2020年疫情肆虐，国际商会决定采用线上仲裁方式，通过庭前视频技术测试、庭前CMC会议和庭审活动，申请人与被申请人均出席全部过程，案件事实、争议、以及各方意见进行了充分表达。仲裁员仔细进行了中国法查询和司法惯例考察，经过一段时间等待，于2021年4月，最终获得终局裁决。裁决确认了双方的债权债务属实，并据此裁定，被申请人将位于中国境内合资公司HE清算账户内的属于应分配给E公司的资金本息（计算截至执行之日为止），直接支付给申请人H公司位于香港的汇丰银行账户内，支付完毕，双方债权债务彻底终止。由此，案件争议第一阶段圆满完成，国际商会仲裁环节耗时约8个月时间。
三、境外裁决的承认与执行
接下来，需要依法在中国境内申请国际仲裁裁决的承认与执行阶段。我们按照案件属地管辖，依法向北京市第四中级人民法院申请裁决承认与执行。疫情期间，将原本简单的立案变得比较艰难。所有仲裁裁决全部是英文，我们按照跨境承认与执行的要求，以及关于中国和香港特别行政区之间关于仲裁裁决相互承认的司法协助有关规定，在香港进行了裁决书有效翻译、公证和认证工作。然后向北京市第四中级人民法院提交申请，期间补充了1次有关资料。仲裁裁决得到了北京市第四中级人民法院立案庭的审查和受理，于2021年8月正式立案，并于2021年11月依法裁定承认该仲裁裁决，期间经历了法院的听证程序和资料证据的审查确认等工作。需要特别说明的是，法院的立案审查极为专业，在肯定双方债权债务属实，合法有效基础上，排除了案件损害社会公共利益和管辖权争议等因素，并明确提出，“对最终裁决主文内容的解释不影响在执行程序中采取的具体执行方式或有利于执行的其他执行方式”。中国法院的裁决承认环节耗时3个月左右。
案件随之进入申请执行阶段。在执行阶段，执行法官团队依法进行了执行工作有关听证，申请人提交了全部证据材料，包括该合资公司清算解散有关证据，确保合法合规，避免影响案外人权益，并与被申请人取得了联系和司法执行文书送达以及意见反馈等程序工作，充分保障了被申请执行人的权利。执行中，该笔执行资金所托管的银行机构，提出了一个问题，即HE合资公司清算账户属于资本金账户，应当按照当年国家外汇管理局关于资本金账户管制要求进行，需要申请外汇管理局审批之后再办理协助执行划转。期间各方提出了各种解决变通方式均没有得到有效认可与执行。经过执行法官细致耐心的工作并和北京外汇管理局和银行机构的多次沟通，包括律师团队参与论证，结合2015年国家外汇管理改革精神，外汇账户已经归属于商业银行自行管理范畴，但是涉案账户开立时间的确早于上述外汇账户改革时间，且该合资公司清算解散尽管已经完成工商注销、税务注销和外商投资商务部门备案，但是该清算账户还没办理注销。据此，银行机构提出了切实可行的解决方案就是先行办理该清算账户的注销结算结息工作，同时再办理协助划款。在有关机构充分审查该清算账户的清算解散程序和证据、排除涉嫌洗钱等违法可能情况下，2022年3月，本案的清算账户内资金最终实现了跨境直接支付给申请人H公司位于香港汇丰银行的账户内。本案执行环节只有4个月，包括中国传统春节期间在内，本案据此完美终结。
四、小结述评
我本人作为案件主办律师全程亲身参与操作整个案件办理过程，受益良多，感触很深。国际商会仲裁机构对于本案是否能够得到中国法院承认与执行，始终非常关注。案件受理期间，专门征询申请人和被申请人意见，对于本案裁决是否同意由国际商会仲裁院公布，征求委托人意见后，我方同意公开，但是国际商会仲裁院再次仔细审查后，发现原来协议中约定了保密条款，因此决定等待2年后再公布，其尊重意思自治的私法精神由此可见，如此细微，值得钦佩。我想，作为仲裁专家都知道本案涉及资本金跨境直接支付债权人，而中国是一个资本金项下严格管制的国家，因此案件能否执行，是一个未知数。据悉，本案也是适用国际商会2017年版仲裁规则和快速仲裁程序下的第一个中国境内承认和执行的仲裁裁决。
本案在北京市第四中级人民法院申请承认与执行环节，中国法官表现出了高超的专业素养，一方面通过严格审查和排除，承认了该裁决，同时考虑到资本金跨境支付的困难，灵活而明确的提出了采取有利于执行的方式进行，不局限于常规的循规蹈矩的僵硬做法，为案件执行创造了司法执行依据。执行法官同样在严格听证审核和尊重银行、申请人意见基础上，积极协调外汇管理部门，多次沟通，反复确认合法合规执行，司法文明执行理念，最终取得各方积极配合，各方满意的结局。本案是证明中国司法机关、中国金融机构积极践行并改善中国投资和改革开放的营商环境的有利例证。
最后，特别感谢案件服务团队。争议最初讨论阶段，刘一民律师和我一起分析研判，他后来离职，目前是环球律师事务所的律师合伙人，他为本案提供了很好的仲裁建议和思路。我也感谢我曾经的助理俞徜律师，她和我共同参加了全英文国际仲裁庭审，那是她职业生涯第一次参加仲裁庭审，紧张是难免的，但是我们成功完成了仲裁。俞律师其后离职，追求自己心中的梦想。最后就剩下我一个人坚持。
本案申请人，客户香港H公司致谢银行评价为“热情服务、积极解难”，并给北京市第四中级人民法院评价为“践行跨境裁决承认与执行，切实改善中国开放营商环境”。这也是我通过这个案件的内心真实表达。在整个案件解决过程中，律师并不是最大贡献者，只有律师、法院、银行、外管机构、仲裁机构、包括争议双方都能实事求是，尊重契约精神，才能共同打造一个开放、公平、法治的营商环境，中国的改革开放也才能越来越发扬光大。
或许您还想看
黄振达：波音 737-MAX 8飞机索赔事件反思-兼谈对中国航空法律业务的创新启示
黄振达律师与中国债务危机型民营企业的灵魂对白——以社会价值与法律秩序为视角
黄振达：民商法中“公法管制与私法自治”的价值辨析——以《民法典》和《公司法》为例
黄振达：新仲裁法(修订)征求意见稿的学习体会——以问题导向和法理基础为路径
黄振达：国企并购重组中的专项法律问题思考——以国企混改和《国有企业公司章程制定管理办法》应用为主线
黄振达：关于民用航空管理几个基本概念讨论和对共有产权飞机、会员制分时共享飞机等商业模式的一点看法
黄振达：真实的谎言系列之一——以在职MBA/EMBA同学之间投资借款案例为例
黄振达：中国公司董监高法益保护研究综述——从法律实务视角分析（2020年）
黄振达：中国公司“董监高”法益保护专题研究年度综述（2020-2021）
作者简介
黄振达
北京德和衡律师事务所高级联席合伙人
黄振达，法学硕士、经济学博士，香港律师协会注册外国律师。黄振达律师在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验；在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验；在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。
社会兼职：西北大学兼职教授、西北大学法学院硕士研究生校外导师、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、海南国际仲裁院仲裁员、深圳国际仲裁院仲裁员
个人荣誉：
《钱伯斯全球指南2022》( Chambers Global 2022)：航空业务领域推荐律师
《钱伯斯大中华区法律指南2022》（Greater China Region 2022)：航空金融领域新晋上榜律师
整理汇编政策法规工具书：
《中国航空航天法律法规政策文件汇编（精要）》
《中国企业破产法律和司法解释、政策文件汇编（精要）》
《中国资产管理与资产处置业务政策法律法规汇编精要（修订版）（2018-2021）》
手机：15652870836
邮箱：huangzhenda@deheheng.com